作 者｜李恬君 朱荷悦 刘仲天

一

提出问题

医疗期是指劳动者患病或者非因工负伤停止工作治病休息，天津劳务外包用人单位不得因此解除劳动合同的期限。医疗期满后，如劳动者仍无法为单位工作，则用人单位有权根据《劳动合同法》第四十条第一款规定与劳动者解除劳动合同。在这种情况下，患病劳动者可以获得哪些补偿？如何确定补偿数额？劳动能力鉴定是否为必要的前置程序？本文将结合上海地区司法实践就以上问题进行详细介绍。

二

劳动者可获得的补偿

根据相关法规，医疗期满后，用人单位合法解除劳动合同的，劳动者可以主张经济补偿金、医疗补助费；同时，若用人单位解除合同前未提前三十日通知的，还可以主张其再支付一个月工资，即代通知金。

（一）经济补偿金

《劳动合同法》

第四十条 有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：

（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的……

第四十六条 有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：……

（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的……

该条为劳动者获得经济补偿金提供了法律依据。那么，经济补偿金如何计算呢？

根据《劳动合同法》第四十七条[1]规定，我们可归纳出如下计算公式：

经济补偿金=工作年限×劳动者月工资（合同解除前12个月平均工资）

1. 如何折算工作年限？

简而言之，劳动者在本单位工作一年=领一个月工资的经济补偿金，六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。

2. 如何确定劳动者平均月工资？

根据《劳动合同法》第四十七条第三款，经济补偿金的计算基数是解除合同以前12个月劳动者的平均工资。由于患病未能到岗工作，劳动者在医疗期间取得的工资一般为相对正常工资较低的病假工资，那此处“前十二个月的平均工资”，是指包括医疗期在内的平均工资，还是指剔除医疗期的正常工作状态下的平均工资？

针对这一问题，各地司法实践态度不一：

浙江省高级人民法院民一庭、浙江省劳动人事争议仲裁院在《关于审理劳动争议案件若干问题的解答（二）》中指出，经济补偿基数应理解为劳动合同解除或者终止前劳动者正常工作状态下十二个月的平均工资，不包括医疗期等非正常工作期间。

重庆市高级人民法院在《法律适用问题专题座谈会纪要（三）》中，对停工留薪期工资、鉴定期间生活津贴等是否作为平均工资的计算基数的问题予以答复：“……用人单位按月向工伤职工支付的停工留薪期工资、鉴定期间生活津贴等属于特殊情况下支付的工资，应当作为平均工资的计算基数。”

就上海地区而言，近年来多数法院倾向于认为，《劳动合同法》第四十七条规定的“前十二个月平均工资”，应当作文义解释，计算时并不剔除医疗期。例如[2]：

案号：（2023）沪01民终514号

审理法院：上海市第一中级人民法院

裁判观点：本院认为，根据法律规定，经济补偿金应当按照劳动者终止劳动合同前十二个月平均工资标准确定，唐松梅要求按照其正常工作时的月平均工资作为计算经济补偿金的基数，缺乏依据。

案号：（2017）沪02民终3162号

审理法院：上海市第二中级人民法院

裁判观点：一审法院根据劳动者在公司解除劳动合同前十二个月工资（包含正常工、病假工资）计算其前十二个月的平均工资，对此二审法院予以维持。

然而，也有部分上海地区的判例认为经济补偿金的计算应当剔除医疗期，仅指正常工作期间的平均工资，例如：

案号：（2016）沪01民终8093号

审理法院：上海市第一中级人民法院

裁判观点：本案中王占尧自2013年7月起患癌症长期病假，领取病假工资。一审法院考虑到本案中王占尧的特殊情形，在计算王占尧的月工资时酌情扣除了病假期间，以王占尧正常出勤期间的工资标准判决右扶风公司支付经济补偿金并无不当。

结合新近判例来看，经济补偿金的计算不应剔除医疗期已成为目前上海地区司法实践中的主流观点，在现行法律规范并未就经济补偿金计算基数作出例外规定的情况下，无须对“前十二个月平均工资”超出文义范围进行解释。

注意：

（1）根据相关法规，“前12个月平均工资”是指税前、未扣缴社保的应得工资而非实发工资。

《劳动合同法实施条例》

第二十七条 劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入……

（2）月平均工资的计算有最高和最低限额：最高为本地区上年度职工月平均工资的三倍；最低为当地最低工资标准。

《劳动合同法》

第四十七条第二款 劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。

《劳动合同法实施条例》

第二十七条 ……劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。

涉及到员工入职期间横跨《劳动合同法》生效前后，经济补偿金计算方式较为复杂，本文因篇幅原因在此不作展开。

（二）医疗补助费 

1. 劳动者主张医疗补助费的依据

《劳动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知（劳部发〔１９９６〕３５４号）》

第二十二条 劳动者患病或者非因工负伤，合同期满终止劳动合同的，用人单位应当支付不低于六个月工资的医疗补助费；对患重病或绝症的，还应适当增加医疗补助费。

《劳动部办公厅关于对劳部发〔１９９６〕３５４号文件有关问题解释的通知（劳办发〔１９９７〕１８号）》

第二条 《通知》第22条“劳动者患病或者非因工负伤，合同期满终止劳动合同的，用人单位应当支付不低于六个月工资的医疗补助费”是指合同期满的劳动者终止劳动合同时，医疗期满或者医疗终结被劳动鉴定委员会鉴定为5-10级的，用人单位应当支付不低于六个月工资的医疗补助费。鉴定为1-4级的，应当办理退休、退职手续，享受退休、退职待遇。

《上海市劳动合同条例》

第三十二条 有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同，但是应当提前三十日以书面形式通知劳动者本人：

（一）劳动者患病或者非因工负伤，医疗期满后，不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作的……

第四十四条 用人单位根据本条例第三十二条第一款第(一)项的规定解除劳动合同的，除按规定给予经济补偿外，还应当给予不低于劳动者本人六个月工资收入的医疗补助费。

结合上述规定来看，用人单位需支付医疗补助费的情况可分为两类：

（1）适用《上海市劳动合同条例》规定：医疗期满后，劳动者不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作的，用人单位解除劳动合同的；

（2）适用劳部发〔1996〕354号文和劳办发〔1997〕18号文规定：合同期满的劳动者终止劳动合同时，医疗期满或者医疗终结被劳动鉴定委员会鉴定为5-10级。

因此，若劳动者系因前述情况（1）主张医疗补助费，不论是否进行劳动能力鉴定，用人单位均应支付医疗补助费；若劳动者系因前述情况（2）主张医疗补助费，劳动者只有被劳动鉴定委员会鉴定为5-10级的，用人单位才应予以支付。

 2. 医疗补助费如何计算？

医疗补助费的计算公式如下：

医疗补助费=应发月数×计算基数

其中，在不低于6个月的前提下，应发月数还应具体结合劳动者疾病严重程度等因素确定，患重病或绝症的应当多发[3]；计算基数与上述经济补偿金的计算方式相同，即合同解除前12个月的平均工资[4]。

（三）代通知金   

根据《劳动合同法》第四十条，用人单位在解除劳动合同前，可选择提前三十日通知或者支付一个月工资的代通知金。因此，若用人单位未提前三十日通知，则劳动者可以主张单位支付代通知金。

三

问题延伸

医疗期满解除合同是否须经劳动能力鉴定程序？

在法律规范层面，《劳动合同法》等法律并未明确劳动能力鉴定是医疗期满解除劳动合同的前置程序，而在劳动部（已变更）发布的《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第七条、《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第35条部门规章中，均明确要求鉴定程序前置。

而从上海地区司法实践来看，多数判例中，用人单位医疗期满解除合同无须经过劳动能力鉴定[5]，但也存在小部分判例中法院持相反观点[6]。因此，我们建议用人单位在医疗期满后即要求劳动者进行劳动能力鉴定，以免后续解除合同时因缺乏鉴定程序而被认定为违法解除合同。

若劳动者拒绝鉴定，也并不意味着单位无权依法解除合同。在部分判例中，在劳动者拒绝鉴定的情况下，单位直接依据《劳动合同法》第四十条解除劳动合同，法院并未认定单位构成违法解除[7]。

医疗期满后劳动者拒绝进行劳动能力鉴定，并不会直接导致用人单位可依据《劳动合同法》第三十九条以劳动者过失为由解除劳动合同；但劳动者拒不鉴定又逾期未返岗的，则可能被认定为旷工，进而被单位以严重违反单位的规章制度为由辞退。因此，如在医疗期满后，劳动者因身体状况的确无法返岗工作的，我们建议劳动者配合单位进行劳动能力鉴定，避免被认定为旷工的风险。同时，进行劳动能力鉴定也能为申请延长医疗期提供证据支撑[8]。

四

结论

医疗期满后，用人单位依据《劳动合同法》第四十条第一项，合法解除劳动合同的，劳动者可以主张经济补偿金、医疗补助费和代通知金等补偿。

其中，经济补偿金的计算方式为工作年限×前12个月平均工资，结合近年来上海法院的判例，在计算前12个月平均工资时一般不剔除医疗期。同时，经济补偿金计算基准的最低限额为当地最低工资标准，最高限额为上年度职工月平均工资的三倍，且当劳动者月均工资达到该限额时，有十二年的最高计算年限；同时亦应考虑劳动者入职年限问题。

其次，上海地区的劳动者根据不同情况，或可以主张六个月以上工资的医疗补助费；其中，应发月数根据疾病的严重程度确定；而计算基准一般参照经济补偿金的基准确定。

最后，关于劳动能力鉴定是否为医疗期满解除劳动合同的前置程序，实践中尚未形成统一观点，而上海本地的判例更倾向于认为解除合同前无需先进行劳动能力鉴定。对于用人单位和劳动者双方而言，都建议进行劳动能力鉴定，以规避法律风险。

注释：

[1] 《劳动合同法》第四十七条：经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。

[2] 除下述案例外，还包括：（2023）沪01民终8607号、（2021）沪01民终14932号，（2021）沪01民终11590号等。

[3] 如（2018）沪0104民初11601号。

[4] 如（2023）沪01民终514号，（2021）沪01民终14932号，（2009）沪一中民一（民）终字第4887号至4902号。

[5] 如（2021）沪02民终3028号，（2019）沪01民终6492号，（2018）沪民申1403号。

[6] 如（2019）沪02民终1422号。

[7] 如（2020）沪01民终7539号。

[8] 同上。

合伙人律师 李恬君

上海市青联委员

上海市律师协会青年律师工作委员会委员

虹口区律师工作委员会委员

上海律师辩论大赛十佳辩手

执业领域：公司商事、婚姻家庭及交叉领域

执业律师 朱荷悦

华东政法大学 法律硕士

执业领域：婚姻家事、公司业务、知识产权

实习生  刘仲天

华东政法大学 法学硕士