编者按：本文同时载于“第三届中原破产法高峰论坛”《破产重整中的疑难问题及其解决方案》论文集，天津劳务外包下文稍作修改。文字繁冗，多有不足，请多指正。

摘要：目前我国破产法律实践中对于重整程序中劳动合同解除的事由，管理人主要依据是我国《劳动合同法》的规定，但对于解除劳动合同的时间与相关职工权益计算却存在理解上的不一致与实务上的难题。重整程序中，管理人的劳动合同解除权在一定条件下是法定形成权，管理人与职工劳动合同解除的时间为管理人通知职工解除劳动合同的时间。对于职工权益的计算问题，可以引入劳动合同终止的概念，并在劳动合同终止的事由出现时停止计算工资等职工权益。不仅破产重整程序适用，破产清算程序也基本适用上述法理。

关键词：劳动合同的解除 劳动合同的终止 职工权益

一、重整程序中解除劳动合同时间的立法空缺与实务难题

理论上，重整程序作为企业破产法规定的三种程序之一，具有挽救企业，使其继续存活，发挥其经济效用的功能与目的，所以通常情况下，因重整企业继续存在，持续经营，故需要管理人与职工终止劳动合同的情形并不多见。但是，申请破产重整的债务人企业其资金与经营困难导致职工无法正常工作的情况确是比比皆是，管理人进驻企业后根据企业经营情况与市场状况决定不再经营，此时就需要与职工解除劳动合同并计算包括经济补偿金在内的职工权益。特别是目前我国破产法律实践中多重整，少破产清算的情况，一些符合破产清算条件但并不一定具有挽救价值的企业往往却适用了重整程序，所以实践中重整程序中需要解除劳动合同的情况就不在少数了。因此本文要讨论的就是实践中重整中的债务人企业停止用工停止生产但解除劳动合同时间在重整申请受理之后的情况。

对于重整程序中劳动合同解除的事由，管理人主要依据是我国《劳动合同法》第41条的规定：有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：（一）依照企业破产法规定进行重整的。但无论是《企业破产法》与《劳动合同法》的该条都没有对于解除劳动合同的时间进行详细规定。通说认为劳动合同的解除权属于管理人的职责范围，依据为《企业破产法》第25条。那么根据上述两部法律的规定，管理人与职工解除劳动的时间就应该为：企业破产重整申请被管辖人民法院受理后，管理人进驻企业且进行了必要的调查与考量，按照劳动合同法规定的程序向行政部门报告且听取职工与工会意见，通知职工解除劳动合同。那么解除劳动合同时间就应当为管理人履行完程序通知职工的时间。对于正常经营状态下的重整企业，这样履行职责并没有什么问题，但现实情况是申请破产重整的债务人企业往往资不抵债且经营困难，职工情况更为错综复杂，企业往往没有与职工解除劳动合同，但职工群体因经营苦难等原因却又没有正常工作，这样一来，职工劳动合同解除与职工权益计算之间就出现了冲突：如果以管理人通知职工解除劳动合同的时间计算，职工经济补偿金如何合理计算（在此情形下，如果严格依照解除劳动合同前12月的职工平均工资，职工没有工作相当于没工资，但经济补偿金显然不能按照0来计算）？破产重整受理前的欠发工资自然属于职工权益，但破产重整受理后至劳动合同解除前，如何计算职工的工资及其他职工权益（解除劳动前破产重整受理后之间的时间是否产生欠付工资）？目前管理人的通常做法是，除了重整过程中正常生产用工的，其他职工的权益计算至破产重整受理日。但在破产受理日管理人不可能立即进场办公并在当日与职工解除劳动合同。这样要求管理人是不切实际的。对于上述种种问题，在各种矛盾激化、职工群体情绪不稳定的破产债务人企业中将会凸显出来并影响管理人的工作进程，那么就需要厘清其中关系，对管理人的同行做法进行合法合理的解释，并且合法合规地解除劳动合同并计算职工权益。

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二、重整程序中的劳动合同解除与劳动合同终止

1. 管理人的劳动合同解除权性质的界定与解除劳动合同的时间

管理人并不享有劳动合同的任意解除权。但在一定条件下，管理人可以享有解除劳动合同的法定形成权。理由是，根据《企业破产法》第61条的规定，债权人会议有权“决定继续或者停止债务人的营业”，又根据《企业破产法》第25条的规定，管理人有权在第一次债权人会议召开前，决定继续或者停止债务人营业。由此可见，管理人并不当然享有解除劳动合同的任意解除权，否则将会侵害债权人会议的权利，因为在债权人会议决定债务人继续营业的情况下，管理人任意解除劳动合同显然是侵害债权人、债务人利益的。管理人只有权“在第一次债权人会议召开前，决定继续活着停止债务人的营业”。但是也可以推断出，管理人根据债务人的经营与市场情况，决定债务人不再营业后并向第一次债权人会议提交相关报告，在实践中债权人会议通常也会通过管理人的报告并决定不再营业，应为最了解重整债务人实际情况的莫过于债务人自身和进驻债务人企业的管理人了。在这样的条件下，管理人便可以依据《劳动合同法》第41条之规定，正式通知职工与其解除劳动合同。如前文所述，根据我国《劳动合同法》第41条的规定：有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：（一）依照企业破产法规定进行重整的。这是来源于企业破产法与《劳动合同法》的法定权利，也是一种依管理人通知解除的形成权。即在此情况下，劳动合同解除权属于一种法定的形成权，既然是形成权，那么劳动合同依管理人解除劳动合同的通知解除。解除时间就是管理人通知的时间。

因此，界定清晰了管理人的劳动合同解除权的性质，就自然明晰了劳动合同解除的时间点。需要说明的是，有一种观点认为，管理人解除劳动合同的权力来源是《企业破产法》第18条所规定的管理人合同选择履行权 ¹，这样的看法是不合适的，不符合管理人合同选择履行权的本质和立法目的。管理人合同选择履行权主要适用于民商事合同而非劳动合同，如前文所述，劳动合同是否接触还涉及到债权人会议的职权问题，并非管理人的单向选择。其二，在企业破产法与劳动合同法的普通法与特别法的关系上，是劳动合同法对破产程序中劳动合同解除的规定，应作为特别法优先适用。²

2. 劳动合同的终止与职工权益的计算

管理人与职工解除劳动合同之后，自然涉及到职工权益的计算问题，首当其冲的是给与职工的经济补偿金如何计算。上文提到，管理人与职工解除劳动合同的时间应当为管理人通知解除的时间，那么就会面临一项不好解释的问题，即经济补偿金的计算，按照劳动合同法第46条规定有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（四）用人单位依照本法第四十一条 第一款规定解除劳动合同的。其第47条规定：经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。如果完全按照劳动合同解除前12个月平均工资计算，那么破产债务人不经营情况下，职工每月工资很可能为0，如此计算经济补偿金肯定是不符合立法目的和经济补偿金的原理的。再者，也涉及到重整受理后的职工权益问题，不生产用工的情况下，劳动合同解除前是否应该向职工发放工资或者生活费补助呢？要解释上述问题，就要换一种思路，或者说准确理解劳动合同法的规定和企业破产法的规定和内涵。

首先要借助劳动合同终止的概念来诠释上述问题，根据《劳动合同法》第44条的规定，有下列情形之一的，劳动合同终止：（四）用人单位被依法宣告破产的；（六）法律、行政法规规定的其他情形。可见我国法律规定依法宣告破产的情形下劳动合同终止。同时，基于以上所讨论的情况，及债务人企业已被人民法院裁定受理破产重整且不再经营，除去管理人留用的企业人员，无论是债务人企业还是管理人与职工之间都不再存在劳动关系。因此，基于《企业破产法》第25条与61条的规定，劳动合同终止的事由应当视为在债务人企业破产重整的申请受理时发生。即在事实上和法律上，劳动合同已失去存在的必要而且相当于已经失效，不再发生约束力。笔者认为这一情况可以解释为《劳动合同法》第44条第（六）项规定的，法律法规规定的其他情形。

其次，以客观事实的视角，其大可不必这么麻烦，基于诚实信用原则甚至我们以通常去理解也能解释清楚：企业破产重整受理后由于近年来一直生产困难，工人不再上工，管理人进入后也不再用工生产，没有工作自然不存在工资问题，也就不产生新的职工权益，对于债务人企业破产重整受理前所欠发工资等职工权益，管理人自然需要详尽调查列示。之后管理人根据实际情况，履行解除劳动合同的程序，自然不影响职工权益的计算问题。如此看来不得不说虽然存在法律的规定，但是破产重整实务中的情况远比立法者考虑的要复杂，法律的理解与正确适用，确实需要管理人下一番功夫。

三、重整程序中职工经济补偿金计算的合理建议

经济补偿金 是用人单位解除劳动合同时，给予劳动者的经济补偿。经济补偿金是在劳动合同解除或终止后，用人单位依法一次性支付给劳动者的经济上的补助。我国法律一般称作“经济补偿”，法国《劳动法典》称为“辞退补偿金”，俄罗斯《劳动法典》则称为“解职金”。我国劳动合同法在第46、47条与国务院颁布的《劳动合同法实施条例》中规定了经济补偿金的计算方法，目前也是管理人给职工计算该项权益的主要依据。但正如笔者一直强调的，机械的理解适用法律条文势必产生不可解释的矛盾问题，甚至对债务人企业的重整带来伤害。不论是从我国规定经济补偿金的立法目的还是各国的法律规定来看，经济补偿金的主要目的是对解除劳动合同职工的一种失去工作的金钱补偿，具有弥补其失去工作失权的补偿性质，因此对于经济补偿金具体数额的计算应当本着“宜宽不宜紧”的原则，落实其立法目的，当然，也应当坚持合法合规的底线。

第一，管理人不应当机械的适用“劳动合同解除前12个月平均工资”的规定，对于职工的作为经济补偿金基数的平均工资的计算方法，应当在法律条文规定的基础上，结合企业生产情况与具体情况甚至是历史问题，综合确定，这并不违背法律的规定，而是对法律条文的正确理解与适用。如前文所述，申请破产重整的企业都是矛盾重重、生产经营困难，会存在其职工长时间不工作的情况，重整前未解除劳动合同的，在管理人通知时解除，那么其前十二个月工资中会存在重整受理后到管理人解除劳动合同前这段时间为0的情况，如前所述，应视为其劳动合同在重整受理时即为终止。那么就应当将前十二个月的起算点推至重整申请受理日而非解除劳动合同之日。再者，对于重整债务人来讲，特别是工业企业，若其近年来生产经营困难，其职工工资特别是计件工种工资则会出现大幅度缩水，笔者作为破产重整事务的参与者，深知这其中利害，职工债务人怨声载道，如果以这样的工资标准计算其经济补偿金，不仅不符合经济补偿金存在的目的，不符合《企业破产法》保护职工权益的内涵，甚至会将矛盾转嫁至管理人自身，造成极大的工作难度与困境。笔者认为，劳动者的平均工资应当符合企业正常经营状态下的工资为标准，至少不应当以明显不合理甚至为0的实际工资为计算标准。

第二，经济补偿金计算的合理建议。首先应当根据管理人在与职工解除劳动合同之前企业是否正常生产用工来确定向前推算12个月的起算点，如本文前述原理，若存在管理人与债权人会议决定不经营的情况，则应当以破产重整受理日为向前推算的起始日期。其次，管理人应当对债务人企业在破产重整受理前的生产、开资情况详细调查，若存在生产困难，职工无法正常工作的情况，就要进一步调查债务人财务、人事档案，明确职工工资标准与计算方法，甄别实发工资与应发工资。对于职工实发工资明显过低的情况，则应当在经济补偿金计算上予以调整，可以以职工的应发工资或者以企业上一正常生产经营年度的职工平均工资为标准。

第三，针对部分“僵尸”国有企业长时间经营困难的情况，这些国企会依据政策向职工发放“生活费”，这些生活费往往过低甚至不足当地最低工资水平。对于此种情况，管理人则要对《劳动合同法》46、47条中规定的职工“工资”做出准确判断，即：工资应为债务人企业支付给职工付出劳动的报酬，而非“生活费”，所以，在此种情况下计算职工经济补偿金时，则要管理人灵活处理，适当提高职工基本“工资”基数，笔者建议管理人可以根据调查把平均工资基数设置为该职工合理年度的平均工资或者解除劳动合同当年度当地最低工资标准（出现职工权益截至计算日不一致的，根据《企业破产法》保护职工权益的内涵，笔者建议取较高的一个）。个别地方出台地方规章，按照最低工资标准的一定比例作为向职工发放生活费基数，管理人根据情况以该基数作为经济补偿金的基础进行计算，亦合法合规。³

四、破产清算中的劳动合同解除与职工权益计算同样适用劳动合同终止与职工权益截至计算的法理

不仅重整程序中债务人企业的职工权益计算问题，对于适用破产清算程序的债务人企业，同样适用劳动合同终止与职工权益截至计算的法理。适用破产清算的债务人企业也存在经营与不再经营两种情况，根据《劳动合同法》44条之规定，企业被宣告破产是劳动合同终止的事由之一。但事实上，当债务人企业的破产申请已被受理，管理人与债权人会议决定不再继续经营且企业已经停产，劳动合同已无存在的必要，可以适用劳动合同解除的程序予以解除，劳动合同终止的事由则不是债务人被宣告破产之日而是债务人破产受理之日（当然，企业破产受理后劳动合同解除前继续生产用工的，则依照劳动合同解除的程序与原理，计算职工权益即可）。

五、结论

最后，需要强调的是管理人对职工权益的计算也应当根据债务人企业情况与职工付出劳动的情况合理确定，不可为了满足职工要求而无条件的突破现有法律规定计算职工权益。管理人对于职工权益需要进行合法合理的计算而非一味退让，应当坚持法律底线，稳定、高效推进破产程序的进程。

综上所述，无论是破产重整程序还是破产清算程序，管理人在针对职工劳动合同解除的问题上要以事实为基础，特别是债务人企业是否正常生产、职工是否正常工作付出劳动；要以准确理解适用法律为准绳：包括《劳动合同法》、《企业破产法》甚至一些地方政府规章，明辨其中关系，包含一般法与特别法的关系、管理人职权与人民法院司法权的关系；最重要的管理人还要结合企业实际情况，目光在法律规则、原则与事实之间来回穿梭，做出准确的判断与决定，推动破产案件合法合规地良性推进。

参考文献：

1.浙江省律师协会编：《破产疑难案件实务应对》，法律出版社，2017年四月第一版。

2.陈夏红、许胜锋主编：《破产法信札》，法律出版社2017年8月第一版。

3.王欣欣著：《破产法》（第三版），中国人民大学出版社2011年9月第三版。

北京大成（郑州）律师事务所实习律师马儒豪

作者简介

马儒豪，北京大成（郑州）律师事务所实习律师

平顶山市第二届文学艺术创作大赛二等奖获得者

编辑：位雪婷返回搜狐，查看更多