笔者认为，天津劳务外包这一条款的规定有待进一步细化明确。但它对股权激励争议的首要和核心问题，即“是否属于劳动争议”做出了相对肯定的答复。这一“定性”问题会在实质上直接影响股权激励的裁量。因为如果案涉争议认定为非劳动争议，则适用民事法律，支持双方自由约定，包括股权激励争议的处理流程、管辖、价格确定、随附竞业限制义务、退出处理、违约金等，多可能对用人单位方更有利；而认定为劳动争议，则适用劳动法律的强制性规定，多可能对劳动者方更有利。

而笔者纵观股权激励相关争议的处理发现，裁审机构的结论存在截然相反的情形，其中也不乏一些经典判决。早期的“股权激励代表案件”（2013）浙杭商外初字第1xx号中，杭州中院充分说理论述，认定“股票期权授予合同应属平等主体之间的普通商事合同”，不属于劳动争议。而（2017）粤03民终1xxx号中，深圳中院又通过“劳动管理”相关要素认定股权激励具备了劳动关系特征，该案成为全国首例将限制性股票作为劳动争议的判决。

笔者进一步发现，最高院的回应在这一问题上似乎也发生了变化，入选《中国应用法学》、2022年《人民法院案例选》的（2020）京03民终4xxx号判决，通过大篇幅的说理与论证，得出结论“股权激励而产生的收益不能等同于劳动法意义上的劳动报酬”，从而进一步排除了劳动法律的适用，支持涉案双方的意思自治，支持员工在违反约定提前离职情况下，向用人单位支付由股份转让收益构成的“特殊补偿金”（从实践效果来看具备违约金性质）。

而2023年2月，北京一中院课题组《统一涉股权激励民事案件审理路径初探》一文中（刊载于最高院《人民司法》2023年第4期），详细地讨论了股权激励是否属于劳动争议这一问题，包括案例分析、观点比对、常见股权激励形式分析等等，最后得出的结论是明确的，即“当激励对象与激励主体之间存在劳动关系时，尽管股权激励标的物形式多样，但是均属于激励对象为用人单位付出体力或脑力劳动，从用人单位或者其关联方处获得的劳动报酬。”所以认定，有关股权激励标的物给付的争议属于劳动争议。

该文章观点与征求意见稿中的观点高度相似，尤其是该文“基于劳动关系取得的股权激励标的物属于劳动报酬”章节中对于“只要存在劳动关系，股权激励就属于劳动报酬”这一结论性观点进行了充分论述。特别的是，该文与征求意见稿均使用了“基于劳动关系”这一表述，而该文中对此的解释是带有推定性质的，即只要股权激励双方存在劳动关系，则股权激励就将被认定为“基于劳动关系”发放，股权激励就当然属于劳动报酬范畴。

同时，该文在“因股权激励标的物给付发生的争议属于劳动争议”中对于股权激励相关争议性质进行了进一步区分和列举，明确“双方在履行、解除、终止劳动合同过程中直接就股权激励标的物的给付方式、给付数量、给付时间、损失赔偿等发生的争议”属于劳动争议，而“就股东资格、股东名册记载、股东权利等发生的纠纷”属于“股东资格确认纠纷、股东名册记载纠纷”等，不属于劳动争议。这一观点与目前征求意见稿中的区分方式的内在逻辑一致，并且更加具体和详细。

由此，笔者认为可以合理推断征求意见稿背后的司法趋势，可能是要将股权激励的核心争议（待遇给付）纳入劳动争议。对于用人单位目前相对自由地创设、确定股权激励权利义务的现状，极可能产生更多规制效果。

问题二：年休假补偿的问题

相关条款：第五条【特殊劳动报酬的仲裁时效】劳动者主张用人单位支付未休年休假工资报酬、加班费的仲裁时效适用劳动争议调解仲裁法第二十七条第四款规定的，人民法院应予支持。

这一条款可能是目前讨论最多的条款。在具体分析观点与口径前，笔者先简单介绍一下该条款的内容和背景。劳动仲裁时效是劳动争议中区别于一般民事争议的一个程序性要点。由于劳动争议必须经劳动仲裁前置，因此在劳动争议裁判的全流程中，超越时效均意味着可能丧失胜诉权。劳动仲裁时效被区分为两种类别：（1）一般时效，自当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算一年时间；（2）特殊时效，劳动关系存续期间不受时效限制，时效自劳动关系终结后起算的一年时间。特殊时效适用于劳动报酬请求权，其他劳动争议适用一般时效。这样设置是基于劳动报酬具有连续性，且劳动者在劳动关系存续期间可能因为种种原因不愿或不便主张权利，故而通过特殊时效允许劳动者在劳动关系终结后一并主张权利。

征求意见稿这一条款，明确了加班费和未休年假工资两类争议属于劳动报酬争议，适用特殊时效。加班费属于劳动报酬，适用特殊时效相对较好理解，也符合目前各地的主流实践趋势。不过据笔者所知，即便是对于加班费，也有部分地区的裁判主流观点，如四川，认定要适用一般时效。由此亦可见劳动争议的观点之复杂。

而对于未休年假工资报酬的仲裁时效，各地口径可能更不统一。尽管《职工带薪年休假条例》明确这一待遇系未休年假“工资报酬”，但其本质是对于未休年假的补偿，因此未休年假是否属于劳动报酬进而适用特殊时效存在相当的争议。不但各地区对该问题多无明确的书面政策，甚至很多地区内都尚未形成统一口径。以山东地区为例，以下三则判决均为山东高院做出：（2021）鲁民申7xxx号判决认为未休年假属于一般时效，（2021）鲁民申10469号判决认为属于特殊时效，（2022）鲁民申75xx号则直接明确“关于劳动者主张未休年休假工资报酬应否适用特殊仲裁时效的问题。各地司法实践做法不一，存在争议。鉴于目前我国法律、行政法规或司法解释尚无明确规定，对于本案原审的裁判观点不宜作出否定性评价”。

尽管如此，据笔者观察，各地裁审实践通常还是以一般时效为相对主流观点，仅支持劳动者就一定期限内的未休年假主张报酬，不能覆盖整个劳动关系周期。但由于年休假可能存在跨年度安排、顺延至次年等安排，即使按照一般时效，劳动者有时最多可主张2年甚至3年的未休年假补偿。

就上述年休假时效问题的口径复杂，确实亟需统一，征求意见稿选择了最“直接简单”的方式，直接认定为特殊时效。而在2023年初，网传上海地区劳动仲裁直接改变相关口径，拟对未休年假统一适用劳动报酬特殊时效，一定程度上也可从侧面印证这一趋势。

如该征求意见稿条款正式施行，可能增加用人单位的用工成本，对用人单位的年休假管理提出更高要求，如希望避免员工离职时主张劳动关系存续期间的所有累计未休年休。从实务角度，最理想的方式是通过合理的休假制度和用人单位主动安排，让劳动者每一年度均用尽年休假。

问题三：特殊劳动关系问题

相关条款：第六条【达到法定退休年龄但是尚未享受基本养老保险待遇的劳动者的权益保护】达到法定退休年龄但是尚未享受基本养老保险待遇的劳动者为用人单位提供劳动，劳动者请求参照适用劳动法律法规处理劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动保护、职业危害防护以及工伤保险待遇等争议的，人民法院应予支持。

这一条款回应的是我国退休制度与养老保险待遇申领流程之间存在的不一致问题。人们日常讨论的办理退休，是人社层面的“申领养老保险待遇”（或领取其他退休待遇），即退休人员开始由国家供养；但从劳动关系层面，退休是达到退休年龄，双方劳动关系随之终止，员工因退休从用人单位退出的这一过程。其中的不一致在于，达到法定退休年龄仅构成获得退休待遇的一个必要条件，具体能否获得退休待遇，取决于退休人员社保缴纳的情况、视同社保缴费的年限等因素。

这种不一致也进一步体现在劳动法律法规层面，《劳动合同法》第四十四条规定“依法享受基本养老保险待遇”属于劳动合同终止的情形，而《劳动合同法实施条例》第二十一条又规定“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”，似乎可以理解为后者对《劳动合同法》较为严格的标准做了一定的放松，允许达到年龄就退休。当然，各地对此种理解亦有争议。

一般理解下，退休人员已退出正常工作岗位，不属于劳动法下的适格劳动合同主体，因此即便用人单位需要退休人员继续提供服务，双方也不再构成劳动关系。但从立法目的角度，将退休人员排除劳动法适用范围，很大程度上是基于退休人员已享受国家支付的养老保险待遇，不再需要特别的倾斜保护。对于已到退休年龄，但没有取得养老保险待遇的人员来说，则处于比较“真空”的状态。

因此，最高院民一庭在《关于达到或者超过法定退休年龄的劳动者（含农民工）与用人单位之间劳动关系终止的确定标准问题的答复》（【2015】民一他字第6号）文件中答复山东省高院：“原则上同意对于达到或者超过法定退休年龄的劳动者（含农民工）与用人单位之间劳动关系的终止，应当以劳动者是否享受养老保险待遇或者领取退休金为标准。”而在最高院《关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》中第32条规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或者领取退休金的人员发生用工争议而提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”

换言之，征求意见稿前，最高院公开的法律解释对于是否排除劳动关系适用，仍是以相对保守的“是否依法享受养老保险待遇”为标准的，这与《劳动合同法实施条例》的放松口径似乎有所不同。

但地方对于该问题却有多种认识，因为最高院的法律解释只是强调“依法享受养老保险待遇”情况下构成劳务关系，并未涉及“达到法定退休年龄却未享受养老保险待遇情况下”构成何种法律关系。因此，各地法律实践中对该问题的口径也是五花八门：

1）认为属于劳务关系：以北京市为代表。北京市《关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要（二）》第十二条规定：依法享受养老保险待遇的人员、领取退休金的人员、达到法定退休年龄的人员，其与原用人单位或者新用人单位之间的用工关系按劳务关系处理。

2）认为需要多种情况讨论：目前多地采取分类讨论的方式，但需要注意的是，各地的分类标准并不一致，如天津地区对于劳动关系和劳务关系的区分点落实在“未能申领保险待遇是否可以归咎于用人单位原因”，上海地区则区分退休人员是退休前就已入职本单位，还是达到退休年龄后再就业等。

3）特殊劳动关系：《江苏省劳动人事争议疑难问题研讨会纪要》第一条第二款规定，“用人单位与其招用的已达到或超过法定退休年龄但未享受基本养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，双方之间用工情形符合劳动关系特征的，应按劳动关系特殊情形处理。劳动者请求享受《劳动法》《劳动合同法》规定的劳动报酬、劳动保护、劳动条件、工作时间、休息休假、职业危害防护、福利待遇的应予支持。”

显然，征求意见稿中的内容与上述江苏省的规定非常类似，即在劳动关系、劳务关系中划分了一个特殊地带。“特殊劳动关系”最早的提法见于上海2003年的一份文件，其中针对一些有争议的用工情形，比如企业内退人员、协保人员、停薪留职人员等，规定即便不符合劳动关系情形，应参照适用工时、劳动保护、最低工资的劳动标准。后由于法律法规的完善，相应情形也逐渐消失，特殊劳动关系情形被广泛用于指代“达到法定退休年龄而未享受退休待遇的”人员与用工企业之间的法律关系。

具体的保护模式则如江苏省规定和征求意见稿内容，即在有限的劳动基准方面给予劳动关系同等保护，保障这些人员的基础权益；反之对于超出限定范围的劳动权益，则不予支持。笔者认为，该条款未来如经实施，可能将很大程度上影响实务中退休返聘这一用工模式。尽管就目前看来，退休返聘最核心的优势“灵活解聘”似乎并不在征求意见稿规定的劳动标准之中，但包括“工作时间” “休息休假”等在内一系列的劳动基准适用，均有可能直接提升用人单位使用退休返聘模式用工下的人工成本。此外，我们预计会有更多地区出台关于超龄人员参加工伤保险的配套政策，以进一步加强超龄人员的劳动保护。

问题四：劳动关系不能恢复的情形

原条款：第二十一条 【无法继续履行劳动合同的情形】用人单位违法解除或者终止劳动合同后，有下列情形之一的，可以认定为劳动合同法第四十八条规定的“劳动合同已经不能继续履行”：

（一）劳动合同在仲裁或者诉讼过程中期满且不存在应当依法续签、续延劳动合同情形的；

（二）劳动者达到法定退休年龄的；

（三）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；

（四）用人单位被宣告破产的；

（五）用人单位解散的，但因合并或者分立需要解散的除外；

（六）劳动者已经与其他用人单位建立劳动关系，对完成用人单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不与其他用人单位解除劳动合同的；

（七）存在劳动合同客观不能履行的其他情形的。

“继续履行劳动合同”相比于 “2N赔偿金”，对于用人单位而言往往可能更无法接受。一方面，劳动者“去而复回”将极大挑战企业的管理权威；另一方面，用人单位需要承担劳动者仲裁诉讼期间的工资待遇，往往意味着数月甚至一年以上的人工成本。

因此，法律层面并未将恢复关系作为违法解除的必然后果，而即便在员工要求恢复劳动关系的情形下，《劳动合同法》也规定了“劳动合同已经不能继续履行”的例外情况。

但由于对于上述“劳动合同已经不能继续履行”的认定缺乏全国层面的政策指引，司法实践中劳动关系能否恢复往往取决于裁审机构的自由裁量权。各地在法律实践的过程中，形成了具备一定倾向性的口径，如上海地区，对支持恢复劳动关系的请求相对谨慎。

与上海地区相反，北京地区对于该问题的认识颇具地区特色。在劳动者主张恢复劳动关系而解除被定性为违法的情形下，一般倾向于以支持恢复为原则，不能恢复为例外。而对于不能恢复的条件，北京市2017年发布的《关于审理劳动争议案件法律适用问题的解答》第九条“劳动合同确实无法继续履行的主要情形”中列举的情形与征求意见稿的内容有相当一部分的重合。

应当注意到的是，无论北京的口径，还是征求意见稿内容，就不能恢复劳动关系而列举的绝大多数情形在用人单位视角下，都是较为严格和保守的。以征求意见稿为例，第（一）项至第（五）项情形，本身均可导致劳动合同终止，劳动合同自然无法继续履行。而第（六）项规定则是劳动合同可依法解除的情形，且条件相比北京规定中列举的“劳动者已入职新用人单位”要更加严格：北京地区要求劳动者请求恢复劳动关系的，诉讼仲裁期间应保持待业状态；而征求意见稿则允许劳动者获得再就业的同时请求恢复劳动关系，这将大大降低劳动者请求恢复劳动关系的机会成本。

而裁审实践中，用人单位可能并不具备如此严格的事实、背景与理由。举例而言，如劳动合同本身可能出现第（一）项至第（五）项的可终止情形，合规意识较强的用人单位不妨考虑通过无争议的情形终止劳动合同。因此实务中，用人单位往往也会以“双方失去信任关系、丧失劳动关系履行基础”、“原岗位已有其他员工负责”、“原岗位已被裁撤”等理由主张劳动合同已无法继续履行。而由于上述理由是否成立存在较大的讨论空间，因而是否被支持很大程度上也取决于裁审人员的自由裁量权。

而目前征求意见稿内容中所列举情形均为劳动合同的法定解除或终止情形，甚至相比目前最严格的北京口径中的情形更为有限，仅以第（七）项作为兜底条款。这是否预示全国层面对恢复劳动关系的裁审方式将趋向于一致化，即推行严格口径，增加违法解除情形下恢复劳动关系的可能性？笔者认为，此情形可能导致用人单位成本压力增大，如果短期内直接改变现有做法，可能会给用人单位方带来巨大的冲击和影响。

除本文摘选外，征求意见稿还涉及了包括“约定不缴纳社保的后果”、“单方调岗合法性”、“在职期间竞业限制约定”等等劳动争议的难点与有争议问题，也将“混同用工”、“特殊待遇”等劳动法律实践中衍生出的“专有名词”引入了全国层面的法律解释文件。限于篇幅，本文无法一一讨论。

需要说明的是，涉及劳动争议的难点或有争议问题时的种种不同观点，往往并不是“对错之分”，而是涉及“公平、合理”等价值判断与取向。更多时候，从劳动关系双方的不同视角分别出发，对不同观点均能找到合理的解释。因此笔者认为，在讨论这类难点与有争议问题时，除了评价某一种口径或观点外，了解该问题的由来与产生，梳理目前存在的各种观点与口径，也是颇有意义的，这也是撰写本文的初衷。

严静安 律师

上海办公室 合伙人

业务领域：跨境投资并购, 劳动人事, 合规和调查

周易 律师

上海办公室 公司业务部

《中国和欧盟法域下标准合同合规路径比较》

《药企HCP个人信息典型处理场景及其合规风险解析》 《新1月1日生效后，我国现行女职工保护制度探究》 《数据出境新规下，企业如何应对临床试验数据出境新局面？》 《平台企业与新就业形态劳动者焦点问题分析》

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