看了《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（二）（征求意见稿）》，劳务外包最大的感受为该征求意见稿立法质量与前五个劳动争议司法解释相比，文笔流畅、专业用语到位、特别是该征求意见稿第六条、第二十三条规定值得点赞，属于最高人民法院已制定的司法解释（包括征求意见稿）中的精品。

同时该征求意见稿也存在个别条款关键词需要进一步明确、个别条款与《劳动合同法》规定相冲突、个别条款的规定亦发生新的争议、个别条款对法律条款的认识存在偏差等问题，下面笔者就以下六个条款存在的问题提出建议：

第一条【股权激励争议的受理】用人单位基于劳动关系以股权激励方式为劳动者发放劳动报酬，劳动者请求用人单位给付股权激励标的或者赔偿股权激励损失发生的纠纷属于劳动争议，但因行使股权发生的纠纷除外。当事人不服劳动争议仲裁机构作出的裁决，依法提起诉讼的，人民法院应予受理。

笔者建议对“因行使股权发生的纠纷”具体范围加以明确，用列举方式进行确认。

在劳动争议案件中因司法解释个别条款关键词没有明确规定而形成的纠纷不断，为杜绝这一情况继续出现，有必要对条款关键词的范围用列举方式作出具体规定，避免以往用理解与适用形式代替立法的模式。

第三条【诉讼中的仲裁时效抗辩之二】当事人在仲裁期间未提出仲裁时效抗辩，在一审期间提出仲裁时效抗辩的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已超过仲裁时效期间的情形除外。

当事人未按照前款规定提出仲裁时效抗辩，以仲裁时效期间届满为由申请再审或者提出再审抗辩的，人民法院不予支持。

笔者建议对“新的证据”范围作出解释。全面监督当事人在仲裁期间提出仲裁时效抗辩，避免消极诉讼浪费司法资源。

笔者认为“新的证据”应指仲裁庭审双方提交证据（包括根据仲裁庭要求庭审后提供的补充证据）后，在一二审开庭前产生的新证据。

第十八条【竞业限制条款的效力】用人单位与高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员约定在职期间竞业限制条款，劳动者以在职期间不得约定竞业限制、未支付经济补偿为由请求确认竞业限制条款无效的，人民法院不予支持。

该条款所规定在职期间约定竞业限制条款与《劳动合同法》第二十三条规定相冲突。竞业限制条款应适用于双方解除或终止劳动合同之后，在职期间约定竞业限制条款说明起草者对竞业限制存在认识上的错误，这一错误也延伸到最高人民法院之前的涉及竞业限制条款规定，相关条款与企业操作严重不符。

笔者认为起草者所担心在职期间劳动者泄密的问题可以在劳动合同中制定专门条款加以解决，在职期间约定竞业限制条款即使合法也将无端增加不必要的劳动争议，建议删除本条规定。

同时建议最高人民法院民一庭对《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》所涉及竞业限制条款规定在对各类企业适用竞业限制条款进行全面调研后进行全面修订。

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第二十条【用人单位单方调整工作岗位、工作地点的审查标准】劳动者因用人单位单方调整工作岗位、工作地点发生的劳动争议，用人单位对调整工作岗位、工作地点的合法性负举证证明责任。

劳动者主张调整工作岗位、工作地点违法，有下列情形之一的，人民法院应予认定：

（一）不符合劳动合同的约定或者用人单位规章制度规定的；

（二）非出于用人单位生产经营客观需要的；

（三）劳动者的工资及其他劳动条件存在不利变更且未提供必要协助或者补偿措施的；

（四）劳动者客观上不能胜任调整后的工作岗位的；

（五）存在歧视性、侮辱性等情形的；

（六）违反法律、行政法规等规定的。

用人单位违法调整工作岗位、工作地点，劳动者以用人单位不提供劳动条件为由，要求解除劳动合同并支付经济补偿的，人民法院应予支持。

除企业整体搬迁、个别部门搬迁外，因劳动者自身能力不足占到用人单位单方调整工作岗位、工作地点职工的30%以上。

在实践中如何判断“劳动者客观上不能胜任调整后的工作岗位”企业管理者90%以上都做不到，不完全了解企业情况的审判人员更无法做到。而劳动者为非善意获得经济补偿，做到客观上不能胜任调整后的工作岗位比较简单。

笔者认为为避免在此类纠纷中劳动者较多使用该情形主张经济补偿获得不当利益，建议删除本条第二款第四项规定。

第二十四条【劳动合同期满后继续用工责任】劳动合同期满后，劳动者仍在用人单位工作，用人单位未表示异议超过一个月的，人民法院可以视为双方以原条件续订劳动合同，用人单位应当与劳动者补订书面劳动合同。 　　

符合订立无固定期限劳动合同的，人民法院可以视为双方之间存在无固定期限劳动合同关系，并以原劳动合同确定双方的权利义务关系。

用人单位解除劳动合同，劳动者请求用人单位依法承受解除劳动合同法律后果的，人民法院应予支持。

劳动合同期满后，双方延续劳动关系能否视为双方以原条件续订劳动合同？如果以民法典确定的合同关系进行确认的话没有异议，但双方为特定的劳动关系，劳动合同法与民法典确定的一般合同而言，两者的区别在于劳动合同法确定的劳动关系很多内容具有强制性，民法典确定的一般合同关系更注重双方的协商以及交易惯例。因此在双方劳动合同到期后不能因双方延续劳动关系视为双方以原条件续订劳动合同，双方续签劳动合同的基本原则不能更改。

不论双方未签订、未续订一般期限期限劳动合同超过一个月的或未签订无固定期限劳动合同（劳动合同法第十四条第三款情形除外），都要依法支付不超过十一个月的双倍工资；如用人单位前期已支付十一个月的双倍工资，还应当对拒绝签订（续订）劳动合同（包括劳动合同法第十四条第三款情形）行为给劳动者造成的损失给予赔偿，赔偿费用不低于劳动者前12个月平均工资的30%，助成用人单位养成依法签订、续订劳动合同的意识。

笔者建议本条规定连同《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第三十四条规定一并进行全面修改，并对拒绝签订（续订）劳动合同行为给劳动者造成的损失申请仲裁时效一并作出规定。

第二十五条【仲裁或者诉讼期间的工资】用人单位作出解除、终止劳动合同决定被确认违法且劳动合同可以继续履行，劳动者请求用人单位支付上述决定作出后至仲裁或者诉讼期间工资的，用人单位应当按劳动者提供正常劳动时的工资标准向劳动者支付上述期间的工资。双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。 　

人民法院可以根据劳动者怠于申请仲裁及提起诉讼、劳动者在争议期间向其他用人单位提供劳动等因素综合确定用人单位、劳动者的过错程度。

如何认定劳动者怠于申请仲裁在实施中有一个无法跨越的坎，即《劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，申请仲裁一年时效无法改变。

如何认定劳动者怠于提起诉讼在实施中同样有一个无法跨越的坎，对仲裁裁决是否提起诉讼是法律赋予的权利无法剥夺。

笔者建议本条第二款删除“劳动者怠于申请仲裁及提起诉讼”内容。

作者简介：

孙斌律师现为湖北大晟律师事务所专职律师，1998年3月开始执业，2001年起专业代理劳动人事争议案件。

2001年-2003年在楚天都市报开设“孙律师热线”，为企业改制涉及的解除劳动关系等问题进行咨询。2004年-2005年在武汉经济广播电台开设“孙律师热线”，进行劳动法规、案例的解读。2010年在在中国人力资源网（中人网）开设“兰泉博客”，为HR进行日常人力资源案例的解读，为该网论坛专家组成员。

2004年-2008年代理的彭友梅等14人事业单位退休人员转入社保后养老金扣减一半行政诉讼案，该案的行政调解不仅促进了当时轰动一时的“大庆事件”所涉及的同类问题的解决、也促成国务院在后期出台的国发【2015】2号文确认了事业单位退休人员转入社保后保持原退休工资待遇的局面。

2017年3月起代理的符天博、艾振宇等1028人诉一汽大众汽车有限公司同工不同酬差额工资等待遇案，为中国第一起劳务派遣同工不同酬集团诉讼案。

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