此外，劳务外包从“劳动报酬”的范围来看，“同酬”中的“劳动报酬”主要包含劳动者获得的工资、奖金、津贴等，但实务中普遍认为“同工同酬”并不包含社会保险和企业可自主决定的福利。

3、“同工”与“同酬”的关系

结合劳动法及前述《条文说明》来看，我国劳动法体系下的同工同酬原则，并非“工作机会均等、劳动报酬平等”的叠加，而是因为工作岗位、工作内容、工作业绩等因素相同，决定了劳动者的劳动报酬相同。因此，在我国劳动法语境下，“同工”和“同酬”应当是因果关系。厘清此关系，才能更好地适用同工同酬原则。

二、违反同工同酬原则的认定

实务中，裁审机关对用人单位违反同工同酬原则的认定持谨慎态度，仅在极少数判例中认定用人单位违反了同工同酬原则。尽管如此，涉同工同酬的劳动纠纷并未因此减少。认定用人单位违反同工同酬原则时，裁审机关会综合考量以下因素。

1、是否通过劳动合同、集体合同等与劳动者明确约定劳动报酬

根据《劳动合同法》第11条【4】和第18条【5】，只有用人单位与劳动者未在劳动合同中约定劳动报酬或约定不明确，且无集体合同或集体合同也无规定时，才会适用同工同酬原则。因此，用人单位与劳动者在劳动合同或集体合同中明确约定了符合法律规定的劳动报酬时，法院大都会据此驳回劳动者的诉求。

需注意的是，在劳务派遣中，根据《劳动合同法》第63条【6】的规定，劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同和与用工单位订立的劳务派遣协议，载明或者约定的向被派遣劳动者支付的劳动报酬应当符合同工同酬原则。因此，在劳务派遣中，即使协议明确约定了劳动报酬，裁审仍会对该报酬标准是否符合同工同酬原则进行审查，但主要审查用工单位是否按照同工同酬原则，对被派遣劳动者与本单位同类岗位的劳动者实行相同的劳动报酬分配办法。

2、劳动者是否在合理期限内提出“同工同酬”的诉求

如果用人单位长期对劳动者执行某一工资标准，在工资标准符合法律规定，但劳动者在较长时期内未提出异议时，有裁审机关会据此认为应视为双方就劳动报酬达成了一致，进而结合其他因素，驳回劳动者诉求。

3、是否符合《条文说明》中的 “同工”标准

关于“同工同酬”的含义，前文已有充分的论述，此处不再赘述。在司法实践中，法院主要依据工作岗位、工作内容、工作量、工作业绩等标准认定是否符合“同工”标准。同时，会综合考虑劳动者的个人工作经验、工作技能、工作积极性等因素（如上海地区的法院【7】）。此外，对于工作岗位的认定，裁审机关会结合劳动者的岗位名称、所属部门、工作内容等进行判定。

需说明的是，通常情况下，“同工”的比较范围应为用人单位内部的同岗位、同工作劳动者。但是在劳务派遣关系中，根据《劳动合同法》第63条【8】，如果用工单位无同类岗位劳动者，参照的岗位范围将扩展至用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者。

4、是否对“同工”劳动者适用不同的劳动报酬标准及数额差距的合理性

在符合“同工”标准的前提下，裁审机关会继续审查用人单位是否对“同工”的劳动者适用了不同的劳动报酬标准，至于劳动报酬的数额，极少有法院支持劳动报酬数额应绝对相等的观点，因此也不做过多的审查。但也有法院认为，劳动报酬的数额需大体相同，且会进一步审查“同工”劳动者之间劳动报酬数额差距的合理性，若不合理，可能会认定违反同工同酬原则。

最后，由于劳动者在同工同酬争议中需对自己的主张承担举证责任，因此，认定用人单位违反同工同酬原则还需劳动者有充分的证据。实践中，劳动者通常较难完成证明责任，这也是劳动者败诉率高的主要原因之一。需注意的是，如果法律法规对用人单位实行“同工不同酬”有除外规定，此时，用人单位也不违反同工同酬原则。如：根据《最高人民法院关于判处徒刑监外执行的罪犯工资待遇问题的复函》【9】，对判处徒刑监外执行（包括交原工作单位执行）的罪犯，不应适用同工同酬的原则。

参考案例【10】

2013年8月1日，A公司与B人才中心（劳务派遣单位）签订了《劳务派遣协议》， 2016年1月1日，B人才中心与姜某签订了《劳动合同》，约定双方劳动合同至2020年12月31日终止。合同签订后，姜某被派遣至A公司工作，担任能效工程师一职。2017年2月6日，A公司向B人才中心发送了《关于要求退回姜某的通知》，该通知载明：姜某被派遣至我司工作期间，工作态度消极、工作纪律散漫，工作业绩差……我公司要求将该员工退回。2017年2月10日，B人才中心以姜某违规兼职为由向姜某发送了《解除劳动合同通知》，姜某不服，三方因此发生争议。姜某在仲裁及诉讼阶段的请求之一即：要求A公司依据同工同酬原则，补发其工资63 000元。

一审法院认为，同工同酬是指用人单位对于从事相同工作，付出等量劳动且取得相同劳绩的劳动者，应支付同等的劳动报酬……但是相同的劳动报酬分配办法不意味着劳动者取得劳动报酬的数额绝对等同，会因劳动者个体的能力水平及劳动绩效等因素存在差别，故同工同酬只是相对的同工同酬，而非绝对的同工同酬。同时，法律也不并干涉用人单位根据本单位的生产经营特点和经济效益以及劳动者的个体因素，依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平。姜某主张其与其他人员，也就是直接与A公司签订劳动合同的员工工作岗位和内容一样但工资不同，但其提供的证据不足以证明其与其他同岗位员工工作量及工作业绩相同，也不足以证明其与其他同岗位员工之间存在劳动报酬及分配办法上的明显差别对待，其应承担举证不能的不利后果。A公司发放给姜某的工资未低于约定及法律规定，故法院对于姜某的该项诉讼请求不予支持。

二审法院认为，首先，同工同酬原则不代表劳动者取得的报酬的绝对相同，经询，姜某认可其待遇系招聘时A公司与其协商确定的，可见其工资待遇系考虑到劳动者个体因素由双方协商确定的。其次，姜某主张其与A公司的员工工作岗位和内容相同但工资不同，但其提供的证据不足以证明其与其他同岗位员工工作量及工作业绩相同，故其应当承担举证不能的不利后果。鉴此，姜某要求按照同工同酬原则补足工资待遇差额的上诉请求，缺乏依据，本院不予支持。

合规建议

1、用人单位应在劳动合同中与劳动者明确约定劳动报酬，并且约定的劳动报酬应符合同工同酬原则，以避免不必要的摩擦成本。

2、在劳动报酬分配制度或体系中，尽量避免因身份的不同（特别是性别、户籍、招聘来源、曾被判处刑罚或者是被派遣劳动者），对劳动者适用不同的劳动报酬分配办法和标准，以避免违反同工同酬原则和涉嫌歧视的风险。

3、完善和规范薪酬体系，根据学历、技能、司龄、职位等设计不同的薪档，同时用人单位可以依法制定绩效考核制度，根据劳动者提供的劳动业绩实施薪资浮动。

4、由于劳动者容易片面地理解“同工同酬”，用人单位可在劳动者提出异议时向劳动者释明其含义、相关法律法规规定、本单位劳动报酬的分配制度和具体构成等，以减少因理解上的偏差而产生的诉讼纠纷。

参考文献（上下滑动查看）

[1]《劳动法》第46条规定：工资分配应当遵循按劳分配原则，实行同工同酬。

[2]《关于〈中华人民共和国劳动法〉若干条文的说明》第46条：……本条中的“同工同酬”是指用人单位对于从事相同工作，付出等量劳动且取得相同劳绩的劳动者，应支付同等的劳动报酬……

[3]《宁波市中级人民法院关于审理劳动争议案件若干疑难问题的解答（三）》第20条：……同工同酬作为一项分配原则应当是相对的，且从事相同岗位的劳动者在学历、资历、能力、经验等方面存在差异，故对其理解不能绝对化。实务中可审查两者是否适用相同或同一的薪酬制度或薪酬体系。

[4]《劳动合同法》第11条：用人单位未在用工的同时订立书面劳动合同，与劳动者约定的劳动报酬不明确的，新招用的劳动者的劳动报酬按照集体合同规定的标准执行；没有集体合同或者集体合同未规定的，实行同工同酬。

[5]《劳动合同法》第18条：劳动合同对劳动报酬和劳动条件等标准约定不明确，引发争议的，用人单位与劳动者可以重新协商；协商不成的，适用集体合同规定；没有集体合同或者集体合同未规定劳动报酬的，实行同工同酬；没有集体合同或者集体合同未规定劳动条件等标准的，适用国家有关规定。

[6]《劳动合同法》第63条：被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位应当按照同工同酬原则，对被派遣劳动者与本单位同类岗位的劳动者实行相同的劳动报酬分配办法。用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同和与用工单位订立的劳务派遣协议，载明或者约定的向被派遣劳动者支付的劳动报酬应当符合前款规定。

[7]《上海市高级人民法院关于适用<劳动合同法>若干问题的意见》（沪高法〔2009〕73号）第14条：同工同酬是劳动法确立的一项基本规则，用人单位必须严格遵守。但由于劳动者存在个体差异，因此，不能简单以不同劳动者是否在相同岗位工作作为“同工”的标准，而应综合考虑劳动者的个人工作经验、工作技能、工作积极性等特殊因素，允许用人单位依此对相对工作岗位的劳动者在劳动报酬方面有所差别。

[8]同脚注5。

[9]《最高人民法院关于判处徒刑监外执行的罪犯工资待遇问题的复函》（1957年6月18日）：关于，在执行期间的工资待遇应如何确定问题，我们认为，不应适用同工同酬的原则，而应比一般职工为低，至于究竟应低多少，目前尚不能统一规定，可由原工作单位按具体情况斟酌决定。

[10]北京市第一中级人民法院 (2018)京01民终3103号。

作者介绍

刘鱼芳 北京德恒律师事务所 实习律师

中国政法大学民商经济法学院社会法专业硕士，主要业务方向为劳动和社会保障法、公司法等，对集体谈判、劳动用工合规管理等有深入的理论研究。返回搜狐，查看更多